Saiba por que este será o grande dilema jurídico do futuro próximoQuem é o meu pai?” A resposta a esta pergunta, que já causa muitos transtornos dependendo das circunstâncias, pode se tornar um dilema jurídico ainda mais complicado em futuro não tão distante. Isso se um filho gerado por meio de concepção heteróloga, aquela em que o material genético não é o do pai ou o da mãe, consciente de que foi concebido por meio de reprodução humana assistida, quiser saber qual a sua origem.
A garantia de sigilo é uma das prerrogativas de quem opta por este tipo de atendimento no Brasil e, pelas normas em vigor, a quebra do anonimato só pode ocorrer para fins terapêuticos. Se a pessoa tem um problema de saúde poderá recorrer à clínica de reprodução e os seus dados serão fornecidos pelo médico que manterá preservado o sigilo. O que não impede que qualquer cidadão recorra à Justiça para ter acesso à origem genética.
O artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo, prevê a possibilidade de uma criança conhecer sua ascendência biológica, fato que pode fundamentar o julgamento de um juiz para suspender o sigilo. Isso pode ter uma repercussão política muito grande que seria a de acabar com as doações de gametas. A polêmica sobre a origem genética que ganhou contornos policialescos pela atitude criminosa do ex-médico Roger Abdelmassih preocupa quem trabalha de forma séria e responsável com a reprodução assistida.
Em Belo Horizonte o juiz de Direito Clayton Rosa de Resende, ainda não se deparou com uma demanda como essa. Mas ele admite que a tendência seja de que no futuro surjam muito mais complicações jurídicas a serem resolvidas exatamente pela necessidade que as pessoas têm de estabelecer um projeto parental de acordo com sua necessidade e visão e se aproveitando do avanço tecnológico.
Diante de tal dilema o juiz estará preso aos princípios que regem o ordenamento jurídico e, dentre eles, há uma grande preocupação com o direito de personalidade. “Não seria interessante vedar a uma pessoa conhecer sua origem genética”, opina. Mas a garantia deste direito produziria um novo conflito. E o que deve prevalecer? O direito do anonimato do doador ou o da origem genética do filho concebido? “Independente da decisão o que precisa nortear tanto os advogados que vão acompanhar os casos como os juízes que vão julgar é, justamente, a aplicação dos princípios constitucionais”, afirma Resende.
Os avanços tecnológicos e a nova estrutura familiar, que se consolida no século 21, requerem uma análise de cada caso despida de preconceitos, atualizada com os princípios constitucionais e adequada à realidade do estado democrático. Afinal, novos dilemas vão surgir na medida em que o Supremo Tribunal Federal permitiu a formação da família homoafetiva e ela queira usar seus próprios gametas para uma reprodução assistida. “Como vamos atuar em uma situação como essa, se não observarmos os princípios da liberdade, da dignidade da pessoa humana, os novos arranjos familiares que a Constituição permite e despido de preconceitos?”, pergunta o Juiz.
A verdade é que a ciência está evoluindo muito mais rápido que a ética e não existe legislação detalhada no Brasil que regulamente os limites éticos e jurídicos da reprodução assistida. A lei 9263, de 1996, que trata do planejamento familiar não diz nada a respeito da reprodução humana assistida, apenas das técnicas para um casal que deseje evitar ou aumentar sua prole. A única referência da legislação brasileira à reprodução assistida é o artigo 1.597 nos incisos III, IV e V do Código Civil, de 2002, que diz que “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação homóloga, aquela em que o material genético é do pai e da mãe, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga e havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.
O Código Civil prevê a possibilidade de fertilizações homólogas e heterólogas, mas há omissão em relação a muitos aspectos como em relação à reprodução post mortem. “O que fazer em caso de divórcio, de doenças graves ou do falecimento de um ou de ambos? E como fica o direito de herança? Vale o embrião congelado ou o implantado?”, pergunta o juiz Clayton Resende. Pelo artigo 1.597, inciso III do Código Civil para que seja presumida a paternidade é necessário que a mulher esteja na condição de viúva. E a Justiça terá que lidar inúmeras situações como a de definir a quem cabe o direito de registrar o filho em cartório, à doadora ou à mãe que fez a gestação de substituição, que pode ser feita por parentes de até segundo grau e sem vínculo comercial.
É impossível que uma legislação possa prever todas as variáveis deste procedimento, mas a falta absoluta de leis também causa prejuízos, adverte a pesquisadora do Centro de Estudos de Biodireito e professora da PUC Minas, Maria de Fátima Freire de Sá. “A diversidade de interesses envolvidos é um entrave à formulação de uma legislação para a reprodução assistida”, diz. De um lado, na medicina pelo temor de que uma legislação engesse demais as possibilidades das técnicas e de outro pelos aspectos religiosos envolvidos, entre outras posições de segmentos da sociedade.
O que regulamenta o exercício da medicina em relação à reprodução assistida são resoluções como a de nº 23, de 27 de maio de 2011, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e a do Conselho Federal de Medicina. Esta última, a resolução 1.597 de 2010, que atualizou após 18 anos normas em relação à reprodução assistida previstas na resolução 1.358/1992. A grande mudança foi em relação ao número de embriões transferidos, explica o médico João Pedro Junqueira, diretor da Clínica Pró-Criar/Mater Dei de Reprodução Humana. Pela antiga resolução poderiam ser transferidos até quatro embriões para pacientes de até 35 anos. A nova resolução limitou esta transferência a dois embriões para pacientes até 35 anos, três de 36 até 39 anos e só com 40 anos ou mais podem ser transferidos quatro embriões. “A medida foi considerada fundamental para diminuir as complicações da reprodução assistida que são, principalmente, o nascimento de bebês prematuros consequência da gestação gemelar”, explica a médica Cláudia Navarro Lemos, do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais e do Laboratório de Reprodução Humana Aroldo Camargos do Hospital das Clínicas.
Outra mudança importante foi a de especificar quem poderia ser beneficiado com a técnica. Antes eram todas as mulheres e hoje são todas as pessoas. Esta alteração abriu um leque para a interpretação de que poderá ser incluída qualquer pessoa independentemente de sua condição sexual e de estado civil, permitindo a realização ética pelo Conselho Federal de Medicina da produção independente, fato que já ocorria. O médico João Pedro Junqueira afirma que era mais comum a fertilização in vitro, aquela em que a concepção ocorre fora do organismo ou a inseminação em casais homossexuais femininos. “Como isso será feito com casais homossexuais masculinos ainda é uma questão em aberto.”
Permanecem em vigor a proibição do caráter lucrativo na doação de óvulos, gametas, espermatozoides ou no uso de útero de substituição, a definição do destino do material genético de seu doador antes de sua morte, além do direito ao anonimato do doador. “O anonimato é imprescindível para que, inclusive, a gente tenha doadora. A partir do momento em que nós não pudermos ter a garantia do anonimato, vão ser muito poucas as pacientes que vão querer doar o seu óvulo”, afirma Cláudia Lemos.
Caso Roger Abdelmassih
E quanto às garantias de que aquele filho gerado seja realmente fruto dos gametas do casal que contratou a clínica? Esta etapa do processo ganhou ainda mais questionamentos após a descoberta de que alguns filhos gerados na clínica do ex-médico Roger Abdelmassih se utilizaram de gametas de doadores desconhecidos ao casal. Segundo João Pedro Junqueira, o caso Abdelmassih não chegou a afetar a credibilidade das clínicas. Ele ressalva que não pode a partir da prática de um médico, julgar o comportamento de todos os outros. “Há anos tivemos um pediatra que abusava sexualmente dos clientes e nem por isso os outros foram jogados na mesma cova.”
A coleta do material genético e a garantia de privacidade do doador seguem rígidos padrões técnicos, explica a médica Patrícia Antonini Duarte, do Instituto de Saúde da Mulher. O casal chega à clínica em horários pré-definidos e a mesma enfermeira confere o nome do homem e da mulher constantes no cadastro do material genético e que, posteriormente, será novamente conferido pela bióloga. A clínica destaca uma enfermeira para cada casal.
O material fica em uma prateleira específica e depois é preservado em estufas, que abrem individualmente, para garantir a segurança da coleta. A mesma rotina de identificação da identidade dos doadores é repetida no momento da transferência do material genético. E se existe alguma dúvida o sêmen, por exemplo, pode ser colhido de novo, mas esse procedimento nunca precisou ser feito nesta clínica. “O risco de troca é muito pequeno, exceto por má-fé como aconteceu na clínica do Roger Abdelmassih”, afirma Patrícia. As clínicas contam também com um rígido esquema de segurança como é o caso da Clínica Pró-Criar, que tem dois sistemas de alarme, interno e externo.
Revista Viver Brasil
Antonio Carlos Gomes da Costa é pedagogo e participou da comissão de redação do Estatuto da Criança e do Adolescente